kulikovsky.ru/blog

В продолжение разговора о технических спецификациях в госзакупках я хотел бы попросить Вас прочитать статью, которую я написал для журнала Госзаказ ровно 4 года назад. В статье приведен дословный перевод статей законодательства ЕС – там эта проблема беспокоит общество уже в меньшей степени. http://www.x86tenders.ru/files/goszakaz-0601.pdf

Что касается текущего положения дел (до разработки предлагаемых в статье изменений в 94-ФЗ), я вижу лишь два (весьма несовершенных) пути решения проблемы:

1. Комиссия -> Суд

1.1 Участник размещения заказа (далее – УРЗ) обнаруживает, что документация прописана под конкурента  и подаёт жалобу в ФАС – на ограничение количества УРЗ и нарушение конкурентных прав. При этом комиссии требуется подтверждение наличия эквивалентного товара у заявителя.

1.2 Здесь ФАС либо говорит, что нарушений 94-ФЗ нет (так как любое ООО может поставить указанный товар), либо говорит, что нарушения есть – и тогда от каждой из сторон приходят академики на зарплате и поют свои песни, после чего выносится решение «об отсутствии нарушений + дело передаётся в профильное управление». Так это было с миллиардным Гепатитом Б – см. http://kulikovsky.ru/blog/?p=109

1.3 Допустим, академики в ФАС не пришли – и процедура торгов счастливо отменена. Если заказчик слаб – он признает поражение. Если же заказчик подаёт на ФАС в суд – в суде читают 94-ФЗ и – не видят ни одного из следующих слов: «нейтральные спецификации», «производительность/стоимость владения», «конкуренция» – и выносят единственное верное решение: что чиновник хотел купить (именно Мерседес-лонг и т.д. – см. http://slon.ru/story/goszakupki/materials/) – то пусть и покупает…

2. Административное производство в профильном управлении

2.1 Статья 17 135-ФЗ запрещает ограничение конкуренции при проведении торгов. Профильное управление ФАС может рассмотреть соответствующее дело и решить вопрос. Тут уже – закон о защите конкуренции. И,
кажется, судиться ответчику уже будет намного сложнее, так как он нарушил именно конкуренцию, а не процедуры 94-ФЗ. Но, к сожалению, этот путь не способен побороть вторую проблему – избыточность требований госзаказчика.

2.2 Здесь важно отметить, что профильные управления ФАС не всегда получают дела из комиссий по госзаказу, и даже более того – если написать заявление о нарушении статьи 17 135-ФЗ – документ попадает в комиссию по госзаказу и ответ приходит об отсутствии нарушений 94-ФЗ.

3. Другие (возможно, более перспективные) способы решения задачи

Производители товаров, работ, услуг садятся за стол переговоров в экспертном совете ФАС – и придумают нейтральные формулировки технических спецификаций, с которыми они готовы согласиться. Так мы сейчас работаем в Экспертном совете по развитию конкуренции в сфере ИТ – где Intel и AMD пытаются заключить соответствующие договоренности о микропроцессорах x86. Если будет документ – никто судиться не станет, т.е. нарушений конкуренции более не будет. Также, надеюсь, в результате переговоров разрешится и вопрос об избыточности – и у производителей мебели не появится позолоченный стул, а производители автомобилей не согласятся с тем, что минимальный объем двигателя для чиновника должен превышать 5 литров и т.д.

Иными словами – для каждого вида продукции необходимо разработать нейтральные спецификации, достаточные для выполнения задач нашего государства. Ведь именно такой подход выбрала бы разумная частная компания? Другой вопрос – как соотнести подобные соглашения с 94-ФЗ? Надеюсь, когда-нибудь сотрудники ФАС и МЭРТ ответят на этот вопрос. К сожалению, вот уже четыре года… четыре года как этот вопрос остается без ответа со стороны чиновников, ответственных за его решение.

История дела о Гепатите B

19 января 2009 года Роспотребнадзор объявил о проведении аукциона по выбору поставщика вакцины против гепатита B – http://www.zakupki.gov.ru/Tender/ViewPurchase.aspx?PurchaseId=243463

Процедура оценки и сопоставления заявок на участие в аукционе завершилась отбором единственного поставщика по обоим лотам, в частности, единственным участником аукциона по лоту №1 была признана компания ЗАО «Аптека-Холдинг». Роспотребнадзор уточнил в протоколе, что функциональные и качественные характеристики товара, предложенного двумя другими претендентами (ЗАО «Шрея Корпорэйшнл» и ФГУП Микроген МЗ РФ) не соответствовали требованиям технического задания аукционной документации.

Допущенная Роспотребнадзором неточность (отсутствие подробного описания причины отказа в участии в аукционе – в чём именно участник конкурсной процедуры не выполнил требования технического задания) стала поводом для рассмотрения соответствующей жалобы ФГУП Микроген МЗ РФ в ФАС России – http://zhaloby-gz.fas.gov.ru/fas/ComplaintCard.aspx?id=9429e953-d6f1-4274-be98-b420af3a776d.

Выяснилось, что Роспотребнадзор отверг предложенные участниками вакцины, так как был уверен, что они произведены на основе штамма вируса серотипа Ад, в то время как Роспотребнадзор требовал от поставщиков вакцину на основе штамма вируса серотипа Ау. ЗАО «Шрея Корпорэйшнл» и ФГУП Микроген МЗ РФ сообщили на заседании комиссии, что они были готовы поставить вакцину, изготовленную на основе серотипа Ау, однако, Роспотребнадзор лишил их этой возможности. Жалоба была признана обоснованной. ФАС потребовал допустить ЗАО «Шрея Корпорэйшнл» и ФГУП Микроген МЗ РФ к участию в аукционной процедуре.

Роспотребнадзор обжаловал предприсание ФАС в Арбитражном суде Москвы – http://www.msk.arbitr.ru/?id_sec=348&id=755900. Дело было рассмотрено в 3-х заседаниях с привлечением всех заинтересованных лиц – ЗАО «Шрея Корпорэйшнл», ФГУП Микроген МЗ РФ и ЗАО «Аптека-Холдинг». Я участвовал в последних двух заседаниях в качестве слушателя (один из участников рынка обратился ко мне с просьбой проследить за судьбой этого процесса) и мне показалось важным опубликовать мои наблюдения.

Позиции сторон заключались в следующем:

Роспотребнадзор: Мы ошиблись, не указав в протоколе истинную причину отказа в участии в аукционе компаниям Микроген и Шрея. Истинная причина – отсутствие у указанных поставщиков необходимой нам вакцины на основе штамма вируса серотипа Ау. Об этом говорилось на заседании комиссии ФАС, однако сотрудники ФАС не поинтересовались истинным положением вещей, а компании Микроген и Шрея вводили в заблуждение комиссию ФАС и Арбитражный суд, сообщая о возможности поставки указанной вакцины. Потверждением тому является письмо из Института Тарасевича, который контролирует все поставки лекарственных препаратов в России и который утверждает об отсутствии соответствующей вакцины у указанных поставщиков.

ФАС: Выявлены нарушения процедуры проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Необходимо устранить их. Вместе с тем совершенно неважно какой именно серотип штамма вируса использовался при приготовлении вакцины – тому есть многочисленные подтверждения из (АК: видимо, конкурирующих с РПН) Минздрава и Росздрава.

Судья несколько раз задал участникам заседания ключевой вопрос: вправе ли кто-нибудь признать предмет аукциона (вакцину против гепатита B, созданную исключительно с использованием штамма вируса серотипа Ау) незаконным, изменить его? ФАС и Микроген – ответили четко – НЕТ. Получив такой ответ, суд далее перестал интересоваться выявленными ФАС нарушениями в протоколе и обратил всё внимание на истинную суть спора – могли ли участники поставить вакцину, основанную на серотипе Ау – или нет. Выяснив, что не могли (письма из института Тарасевича сыграли решающую роль) суд принял решение – признать предписание ФАС недействительным. Сотрудник, представлявшая ФАС на заседании, сообщила, что ФАС намерен подавать апелляцию.

Пытаясь предотвратить поражение ФАС – я созванивался накануне (30.04) с Отделом здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России – оказалось, они ничего не знали о деле Роспотребнадзора против ФАС. Более того, они не получили материалы по соответствующему антимонопольному делу – ведь ФАС собирался инициировать рассмотрение дела по признакам нарушения конкуренции, ибо позиция ФАС заключалась в том, что совершенно неважно, какой именно серотип штамма вируса лежит в основе вакцины – важно, чтобы все поставщики сертифицированных в России вакцин против Гепатита B могли принять участие в аукционе. Однако, дело так и не было возбуждено – несмотря на то, что Заместитель начальник Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России сообщил мне в телефонном разговоре, что все документы были подготовлены. Впрочем, кажется, ЗАО «Шрея Корпорэйшнл» и ФГУП Микроген не подавали соответствующих заявлений в ФАС России – и, следовательно, с формальной точки зрения ничьи права нарушены не были.

Важно отметить, что аналогичное дело в отношении конкуренции на рынке лекарственных препаратов было недавно успешно рассмотрено профильным управлением ФАС в отношении Минздравсоцразвития России  – http://fas.gov.ru/news/n_23927.shtml

Краткий комментарий

Технические спецификации предмета государственного контракта до сих пор остаются лазейкой для заказчиков, зачастую желающих описать уникальный товар единственного производителя, совершенно не беспокоясь о конкурентных правах других производителей. Единственный практический способ бороться с указанной системой – незамедлительно направлять заявление в ФАС с требованием о возбуждении дела о нарушении конкуренции при проведении торгов. Именно такой совет был одобрен Заместителем руководителя ФАС России А.Н.Голомолзиным на одном из заседании в ФАС.

Вместе с тем,  как мне кажется, необходимо установить законодательные требования к формулированию предмета государственных торгов:

1. Требование об обязательном подробном обосновании заказчиком избранного предмета торгов (и его технических характеристик) – говоря о компьютерах, иногда нужен мощный сервер, иногда обычный сервер, а иногда – видеокарта за 200 долларов в секретарском компьютере – совершенно не нужна!

2. Требование к описанию товара с точки зрения функциональности/производительности/гарантийных условий – заказчики зачастую даже не задумываются о существовании взаимозаменяемых (конкурирующих) технических решений.

3. Также необходимо создать в ФАС ускоренную процедуру рассмотрения антимонопольных дел при проведении торгов.

4. Один из самых важных вопросов – об определении изначальной стоимости того или иного лота.  В прошлом году аукцион по вакцинам состоялся – и, говорят, цена упала в несколько раз! Каким образом можно определить объём средств, которые будут необходимы государству на закупки в следующем году?

Материалы по теме:

05.05.09
Интевью Г.Г.Онищенко радиостанции «Эхо Москвы»
http://www.rospotrebnadzor.ru/press_center/publication/2627/

04.05.09
Роспотребнадзор прокомментировал решение Арбитражного суда
http://www.rospotrebnadzor.ru/press_center/press/2605/

10.02.09
ФАС России о грубых нарушениях при проведении аукциона на поставку вакцины от Гепатита B
http://www.fas.gov.ru/news/n_22056.shtml

29.01.09
Роспотребнадзор – о закупках вакцины против Гепатита B
http://www.rospotrebnadzor.ru/press_center/press/2322/

Данное начинание кажется весьма многообещающим! Участники договорились:

1. Организовать в интернете электронную площадку – для обсуждения рабочих документов совета и для своевременного информирования участников о новостях
2. Организовать рабочие группы по совершенствованию законодательства о госзаказе и о недобросовестной конкуренции

Я был рад возможности публично задать вопросы и получить ответы от полномочных представителей ФАС (привожу их по памяти, протокол, видимо, будет опубликован позднее):

Вопрос:  «Правила формулирования технических спецификаций в 94-ФЗ отсутствуют – это позволяет чиновникам загадывать посредством технических спецификаций в качестве предмета конкурса определенный продукт определённого производителя. Как защититься от подобных нарушений?»

Ответ: «Незамедлительно (сразу же после объявления конкурса или аукциона) обратиться с соответствующей жалобой в ФАС – при подтверждении правомерности позиции заявителя будет возбуждено дело о защите конкуренции».

Вопрос: «В зале много представителей монополий. Каким образом ФАС инициирует изучение тех или иных товарных рынков?»

Ответ: «Мы планомерно изучаем товарные рынки в сфере ИТ. На каждом последующем заседании мы будем рассказывать вам о своём видении какого-либо товарного рынка».

Ремарка А.Н.Голомолзина в адрес Б.Г.Нуралиева: «Начнём с рынка ПО для бухгалтерского учёта?»

В 2008-м году в Федеральной Антимонопольной Службе был создан Экспертный совет по развитию конкуренции в области информационных технологий. В состав совета вошли сотрудники ФАС и представители крупных российских и международных компаний, работающих в сфере ИТ.

Мне разрешили участвовать в совете в качестве индивидуального предпринимателя – в 2006-м году я занимался вопросами конкуренции в сфере ИТ на рынке государственного заказа, представлял интересы корпорации AMD International Sales and Services – компьютерное оборудование с микропроцессорами AMD не поставлялось государственным заказчикам, так как закон разрешал чиновникам указывать в технических спецификациях наименования производителей и моделей закупаемого оборудования, а продукция Intel очевидным образом доминировала на указанном рынке.

С тех пор прошло 3 года. В закон о госзаказе (94-ФЗ) было внесено множество изменений, однако, вопрос, который в своё время был предложен к обсуждению в АПКИТ и ФАС, так и остался нерешённым.

Я направил в Экспертный совет следующий документ:

Краткое описание

Существующие в 94-ФЗ правила формулирования технических спецификаций закупаемых на государственных аукционах товаров не позволяют обеспечить равные конкурентные возможности производителей/поставщиков эквивалентной продукции. В целях обеспечения конкуренции необходимо оценить эффективность действующих норм и разработать соответствующие изменения в законодательство.

Более подробное описание

Сложившаяся практика проведения государственных торгов показывает, что закупаемые по аукционной схеме товары (компьютеры и т.д.) по-прежнему формулируются государственными заказчиками «от обратного», т.е. исходя из собственных представлений о производительности/надёжности и экономической целесообразности того или иного бренда. Также известно, что на товарных рынках конкурируют не поставщики, а производители товаров (бренды), в то время как 94-ФЗ защищает права лишь участников торгов, т.е. поставщиков, чьи интересы далеко не всегда соответствуют интересам производителей.

Требования к формулированию технических спецификаций закупаемых товаров, изложенные в 94-ФЗ, позволяет заказчикам описывать продукцию определённого производителя с точностью до винтика – при этом ФАС может (в крайнем случае) противопоставить сложившейся практике лишь длящееся месяцами «антимонопольное расследование» на предмет возможного нарушения конкуренции при проведении торгов. На момент завершения подобных антимонопольных дел (пусть меня поправят представители ФАС), государственные заказчики и победители аукционов «одного поставщика» уже успевают обменяться товарами и деньгами – и, соответственно, результаты рассмотрения этих дел никакой практической пользы жалобщикам уже не приносят.

Пример из области фармацевтики. В конце 2008 года Роспотребнадзор объявил аукцион на закупку вакцины против гепатита Б, сформулировав технические спецификации таким образом, что под описание подходили вакцины лишь двух (из многих) производителей эквивалентной продукции. В результате к участию в аукционе был допущен единственный поставщик, который, как водится, заключил контракт по максимальной цене. Среди оставшихся «не у дел» оказалось предприятие ФГУП Микроген, подавшее соответствующую жалобу в ФАС. Комиссия ФАС определила, что установленные технические требования соответствуют нормам 94-ФЗ, но, возможно нарушают требования закона о защите конкуренции (никто из присутствовавших в зале – кроме двух приглашенных сторонами экспертов – ничего не понимал в прививках, а уважаемые эксперты, как водится, последовательно опровергали утверждения друг друга). В результате полуторачасовых дебатов о свойствах серотипов D и Y комиссия ФАС вынесла решение: государственный заказчик может заключить договор с победителем аукциона, но дело направляется на многомесячную проверку на соответствие антимонопольному законодательству. Очевидно, в этой истории пострадали как минимум двое – федеральный бюджет и производитель вакцин ФГУП Микроген.

Вопросы для обсуждения

1. Согласны ли участники экспертного совета с заявленной проблематикой – заинтересованы ли, готовы ли они работать над соответствующими изменениями? Заинтересованы ли в этом представители ФАС?
2. Каким образом можно решить указанную задачу:
a. Уточнить правила определения эквивалентности товаров по наиболее «сложным» товарным рынкам?
b. Ввести в закон требования к соблюдению заказчиками конкурентных прав производителей эквивалентных товаров и изменить (ускорить и уточнить) процедуру рассмотрения дел о нарушении соответствующих требований?
3. Существует ли в ФАС система сбора статистики по жалобам? Сколько жалоб признаны необоснованными – при наличии заявлений у потерпевших о нарушении конкуренции при проведении торгов? Сколько рассмотрено дел о нарушении конкуренции при проведении торгов – и сколько договоров были расторнуты после признания их недействительными?